民法典时代上市公司担保新规： 上市公司为自身债务担保是否应履行决议和公告程序？

引言：《民法典担保制度解释》在延续《九民会纪要》的精神的基础上，对于上市公司对外担保的效力及债权人的注意义务问题作出全面的规定。我们在实务中遇到客户提出一个颇为有趣的问题，那就是上市公司对外担保包括为自己的债务提供担保吗？本文主要从法学方法论（法律解释学）的角度阐述这一个冷门的问题。

一

问题的由来

《九民会纪要》第22条在条旨部分开宗明义，表明其所规制的事项范围为“上市公司为他人提供担保”。但是，《民法典担保制度解释》第九条未明确是否仅适用于上市公司为他人提供担保，如上市公司为自身的债务向债权人提供担保，是否需要同样遵循《民法典担保制度解释》第九条的程序要求？

二

上市公司对外担保是否包括为自己的债务提供担保，是一个法律解释学的问题

我们认为，考虑到《公司法》第十六条的规定，以及《民法典担保制度解释》关于上市公司提供担保要求的立法本意，《民法典担保制度解释》第九条应当不适用于上市公司为自身债务提供担保。事实上，实务中对这一问题产生争议的可能性是极低的，对于这一个问题的分析，所体现的是我们应当如何理解和解读法律条文。

（一）《公司法》第十六条所规定的担保行为指的是“他人提供担保”，《民法典担保制度解释》第九条亦应解释成为他人提供担保

《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

《九民会纪要》第（六）部分所载明的“关于公司为他人提供担保”第17条至第23条的规定，事实上是基于《公司法》第十六条而延伸的。例如，《九民会纪要》第17条规定：“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。”由此可见，所谓的“法定代表人越权担保”仅指为他人提供担保。

《民法典担保制度解释》第七条至第九条的规定，系对《九民会纪要》第（六）部分的延续。例如《民法典担保制度解释》第七条所规定的“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定”，第八条规定“公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的”，第十条、第十一条均使用“对外担保”的表述。《民法典担保制度解释》第九条规定是基于第七条的一般规定就上市公司担保这一特殊问题的特别规定。据此，我们认为，不论从历史解释还是从体系解释的角度来看，《民法典担保制度解释》第九条所规制的对象都指的是上市公司对外担保的情形。

事实上，民二庭负责人就《民法典担保制度解释》答记者问时已经明确：“关于一般规定，该部分共有24个条文，分别就适用范围、担保从属性、担保资格、公司对外担保、共同担保、担保无效的法律后果、担保与破产的衔接以及其他问题作出规定。”更进一步说明，《民法典担保制度解释》所指向的是公司对外担保的问题。

因此，我们认为，即便《民法典担保制度解释》第九条没有明确规定其是否指的是“为他人提供担保”，结合《公司法》第十六条的规定，《民法典担保制度解释》中的“对外担保”应当指的是“为他人提供担保”。

（二）从司法解释规定担保事项须经公司决议的立法本意来看，《民法典担保制度解释》第九条亦应解释成为他人提供担保

1、《民法典担保制度解释》规定担保事项须经公司决议，本意在于防止法定代表人越权担保损害小股东和公司利益

最高人民法院在《九民会纪要理解与适用》一书就第六节“关于公司为他人提供担保”的问题中指出其制定背景是“利用对外担保损害小股东和公司利益问题突出”，“实践中，由于司法审判并未刚性执行《公司法》第16 条的规定，公司控股股东和实际控制人操控公司或法定代表人肆意对外提供巨额担保‘掏空’公司资产的案例亦屡见不鲜 ”。（见第179页）

从《公司法》第十六条到《九民会纪要》第（六）节公司对外担保的规则，再到《民法典担保制度解释》，其立法精神是一脉相承的。换言之，《民法典担保制度解释》第七条、第九条等相关规定，本意都在于防止法定代表人滥用职权对外越权担保，从而损害公司和小股东的利益。

2、交易结构上，公司为自己的债务提供担保并不会额外增加其法律风险或债务风险，所以公司为自己提供担保应不属于《民法典担保制度解释》规范的范围

公司为自己的债务提供担保指的是物保，即债务人和担保人是同一主体。此时，债务人承担主债务项下的责任，与承担物的担保项下的责任，只能发生其一而不会同时发生。换言之，公司为自己的债务提供担保，该担保行为本身并没有额外增加其法律风险或债务风险，因为如果没有该担保其亦应承担主债务。我们理解，公司为自己的债务提供担保，在实践中很难存在法定代表人据此损害公司或小股东利益的情形，公司为自己提供担保应不属于《民法典担保制度解释》规范的范围。

（三）需要指出的是，上市公司为其全资子公司开展经营活动提供担保，同样需要经过公司内部决议程序

《民法典担保制度解释》第八条规定：“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。”这一条对上市公司对外担保提出更为严格的要求，即便上市公司为全资子公司提供的担保同样需要上市公司决议并公告。

上述规定同样有一定的规则基础，例如2015年9月发布《董秘信息披露使用手册》和2015年12月发布《创业板董秘信息披露实用手册》第五章“交易和关联交易”第二节“应披露的交易”中的“三、对外担保”规定：“对外担保一般包括上市公司为他人提供的担保，公司子公司对其他公司担保、公司子公司对另一子公司的担保等。上市公司对控股子公司（含全资子公司）的担保也列入对外担保的范围……”，即在监管层面，上市公司对全资子公司的担保同样属于“对外担保”。

但这一规定同样可能给实践造成一定的困惑，原因在于从会计的角度看，上市公司全资子公司的债务已经在上市公司的财务报表中得以反映，上市公司为该债务提供担保并不会额外增加上市公司财务报表中的债务。

实际上，在2017年12月，证监会曾对人大《关于规范上市公司对外担保问题的建议（4147号）》作出的《对十二届全国人大五次会议第4147号建议的答复》中指出：“由于上市公司对控股子公司的经营管理拥有控制权，为其子公司提供担保的风险实质上体现为上市公司自身的经营风险；从会计角度看，对控股子公司的担保风险实际上已经在合并报表范围内得以反映。因此，监管实践中对上市公司的对外担保，更加关注上市公司对控股子公司以外的对外担保的风险。”

由此可知，监管机构对于上市公司为控股子公司（含全资子公司）提供担保的监管要求，明显低于对控股子公司之外的主体提供担保，但司法解释的裁判观点较监管口径更为严格。

结语：当我们看到《民法典担保制度解释》第九条的规定时，下意识地就会认为这应当指的是为他人提供担保，但是这一问题依然被提出来，而我们同样可以从文义解释、体系解释、目的解释的角度，对这一乍看之下理所当然的问题作出一番分析。虽然在这一问题上看似是“多此一举”，但在其他疑难问题上却有可能发挥出出人意料的功效，这里面体现的是法学方法论对交易问题的一种回应，是法律专业主义的意义所在。

本文作者

余学文    主办律师

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